Unter Einbeziehung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 01.10.2019, C-673/17 –„planet49“ Aktuell hat der EuGH eindeutig entschieden, dass Cookies ab sofort nur mit ausdrücklicher Einwilligung des Websitebesuchers/ Nutzers eingesetzt und verwendet werden dürfen. Der Nutzer Ihrer Websites muss zukünftig für alle (nicht unbedingt erforderlichen) Cookies aktiv eingewilligt haben. Dies betrifft die Regelungen zum bisher bekannten „Cookie-Opt-in“ Verfahren der Vergangenheit.

• In dem jetzt vom EuGH verhandelten Fall klagte die Verbraucherzentrale Bundesverband gegen das Unternehmen „planet49″, welches bei der Durchführung von Gewinnspielen die Nutzerdaten für Marketingzwecke Dritter sammelte. Die Verbraucherzentrale des Bundesverbandes beklagte die vorangehakten Kontrollkästchen zur Einwilligung in Werbezuwendungen und zur Verwendung/ Setzung von Cookies unterschiedlicher Anbieter.

Empfehlung zur Umsetzung und Nutzung von Cookies auf Ihren Websites 1. Einwilligungspflicht Eine Einwilligung durch den Betroffenen zu Cookies muss eindeutig und jeweils zum konkreten Fall, aktiv ohne jeden Zweifel erteilt werden. Eine passive Handlung des Nutzers, ein vorangehaktes Kontrollkästchen nicht zu löschen, stellt keine wirksame Handlung im Sinne des Art. 4 Nr. 11 DSGVO dar. Ein Klick auf eine Absende-Schaltfläche zur Teilnahme an einem Gewinnspiel, wie im verhandelten Fall, beinhaltet nicht die Einwilligung in die Nutzung von Cookies. 2. Cookie-Nutzung Die bisher genutzten Einwilligungsbanner, das bei einer weiteren Nutzung der Website von einer Erlaubnis zur Cookie-Verwendung ausgegangen wird, sind nicht mehr ausreichend. Wenn Cookies also nicht unbedingt erforderlich sind, dürfen diese nur nach einer Information und ausdrücklichen, aktiven Einwilligung des Nutzers gesetzt werden. 3. Einwilligungsfreie Cookies Die ePrivacy-Richtlinie definiert im Art. 5 Abs. 3, wann Cookies unbedingt erforderlich sind. Dies jedoch nicht eindeutig. Bei unbedingt erforderlichen Cookies muss der Nutzer nicht einwilligen. Unter diese Regelung sollten unter anderem die nachfolgenden Arten von Cookies fallen:

• Cookies, zu den eingewilligt wurde und diese Einwilligung speichern
• Session-Cookies für Einstellungen von Warenkörben bei Onlineshops, Spracheinstellungen auf Websites
• Session-Cookies für Registrierung und Login-Status bei Anmeldung zu einem Mitgliederbereich
• Opt-Out-Cookies, die zum Widerruf von Einwilligungen dienen

Generell nicht einwilligungsfreie Cookies sind solche, die für Zwecke des Marketings dienen. Sie werden als nicht notwendig bewertet und bedürfen einer expliziten Einwilligung. 4. Informationspflichten Grundsätzlich müssen Nutzer von Websites über die Speicherdauer, deren Anbieter, Arten und Funktion der Cookies informiert werden. Cookie-Banner sollten auf den Internetseiten Impressum und Datenschutzerklärung nicht eingesetzt werden. 5. Einholung und Information über Cookies

• Einwilligungen zur Nutzung von Cookies werden zurzeit nur mit Cookie-Bannern in Form einer Opt-In praktiziert oder beim Vorgang einer Nutzer-Registrierung. Die Einwilligung muss aktiv und informiert durch Anklicken eines Buttons oder Checkbox erfolgen.
• Information nach DSGVO Art. 13 und 14 über die Verantwortlichen Betreiber der Website und z. B. die Rechte der Betroffenen auf Auskunft, Berichtigung und Löschung von Daten.
• Information der Nutzer über die Arten und Zwecke der geplanten Nutzung Ihrer Daten. Eine detaillierte Aufklärung dazu sollte in der jeweiligen Datenschutzerklärung aufgeführt sein.
• Information über die Dienstleister, die die Cookies verarbeiten und auswerten. Die beauftragten Dienstleister müssen genannt, möglichst schon im Cookie-Banner oder mit Link zur Datenschutzerklärung der Dienstleister versehen sein. Ebenfalls sollte mitgeteilt werden, ob die Cookies nur in der Verantwortung dieser Dienstleiter verarbeitet werden.
• Information über die Lebensdauer der von Ihren Dienstleitern gesetzten Cookies. Dies kann variieren, beträgt bei Marketingagenturen jedoch in der Regel 24 Monate. Die Dienstleister sind verpflichtet dies aufzuführen bzw. mitzuteilen.

6. Einwilligung in Gruppen von Anbietern oder in einzelne Anbieter

• Das EuGH hat diese Frage nicht eindeutig festgelegt. Wir vertreten die Meinung, dass eine Einwilligung in Gruppen von gleichartigen Cookie-Tools wie z. B. Google Analytics und Facebook Pixel durchgeführt werden kann. Die Entscheidung des EuGH hat lediglich festgelegt, dass die einzelnen Dienstleister aufgeführt sein müssen. Keine Entscheidung wurde zur Frage getroffen, ob der Nutzer eine Einwilligung zu jedem einzelnen Anbieter geben muss.
• Zur Reduzierung des Abmahnrisikos sollten Sie, wie von Datenschutzbehörden gefordert, keine vorangehakten Checkboxen verwenden und die Nutzer um einzelne Einwilligungen bitten.

7. Einwilligungen und Widerrufsrecht Nutzer sollten auf die Freiwilligkeit der zu gewährenden Einwilligungen zur Cookie-Nutzung hingewiesen werden. Wann liegt eine Zwangseinwilligung durch ein Cookie-Banner vor:

• wenn die Website keinen Zugang gewährt, wenn bei Cookies nicht einwilligt wird
• wenn das Banner weggeklickt werden kann liegt kein Zwang vor
• wenn das Banner zwar nervt, die Nutzung der Website jedoch grundsätzlich möglich ist, da das Banner nicht wesentliche Inhalte überdeckt sondern seitlich oder unten angeordnet ist, ist wohl nicht von einem Zwang auszugehen

Der Nutzer sollte auf jeden Fall über sein Recht zum Widerspruch über die erteilte Cookie-Einwilligung und deren Freiwilligkeit deutlich informiert werden. Dies kann in der Datenschutzerklärung umfassend vorgenommen werden. 8. Zugangsschranken wegen Erhebung einer Nutzungsgebühr, Minderjährigkeit Wir empfehlen die Einwilligung zu Cookies nicht als Zugangsschranken einzusetzen. Dies ist auch nicht erlaubt, wenn Website-Nutzer auf Zugang zu Seiten angewiesen sind (z. B. Websites von Städten und Gemeinden, Banken, Ärzten und Apotheken. Zulässig halten wir eine Zugangsbeschränkung, also Cookie freie Nutzung Ihrer Inhalte von der Zahlung einer Gebühr für möglich. Diese Gebühr sollte sich nach dem Wert der Informationen für den Nutzer und nach dem Angebot des Wettbewerbs richten. Bei Websites im Gesundheitswesen, von Gemeinden, Versicherten und Anstalten von öffentlichem Interesse halten wir eine Zugangsgebühr für problematisch, da diese Service über Gebühren, Prämien oder sonstige Entgelte besser finanziert werden können. Bei Minderjährigen unter 16 Jahren kann ein Cookie-Einwilligung/ Zugangsbeschränkung sinnvoll sein, insbesondere bei nicht jugendfreien Informationen und Dienstleistungen. Die aktuelle Rechtsprechung wird zukünftig weitere Klarheit und Regulierungen für das Internet und deren Beteiligte schaffen. Die Interessen und den Nutzen von Unternehmen, Privatpersonen und Datenschutz optimal in Einklang zu bringen wird eine große Aufgabe. Das Online Marketing ist aufgrund der aktuellen Rechtsprechung des EuGH Urteils und des Urteils EuGH, vom 29.07.2019 – C-40/17 “Fashion ID”, Pressemitteilung, dass Websitebetreiber für eine eingebundene “Gefällt mir”-Schaltfläche / “Like-Button”) neben Facebook nach der DSGVO mitverantwortlich für deren Inhalte sind, in schwere See geraten. 9. Unser Fazit und Handlungsempfehlungen Prüfen Sie ob Sie überhaupt ein Cookie-Management benötigen: Nutzt Ihre Seite neben technisch notwendigen Cookies, auch einwilligungspflichtige Cookies? Sollte dies nicht der Fall sein, ist von einem Cookie-Banner abzusehen.

• Wenn Sie Webanalyse-, Tracking-Tools sowie Remarketing-/ Retargeting-Dienste einsetzen sollten Sie bedenken, dass viele cookie-basierte Anwendungen, die eine Einwilligung zur Nutzung erfordern, ihre Aufgabe nicht zufriedenstellend erfüllen und somit nicht die gewünschten Ergebnisse liefern.
• Darüber hinaus empfehlen wir die Einbindung von Consent-Tools in Ihre Websites von Experten vornehmen zur lassen. Es bedarf umfangreicher technischer Kenntnisse die Tools in die Seitencodes einzubauen, so dass eine ordentliche Funktion gewährleistet werden kann.
• Es werden schon Tracking- und Analyseanwendungen angeboten, die ohne Einsatz von Cookies auskommen und somit „noch“ nicht Einwilligungspflichtig sind – hierzu können Sie uns bei Interesse gerne hier kontaktieren.
• Sofern Sie ein Cookie-Consent Manager einsetzen, denken Sie immer daran ein nachträgliches Opt-Out/ ändern der Cookie-Präferenzen zu ermöglichen. Dieses können Sie bei vielen Tools in der Datenschutz-Erklärung beim Punkt Cookies und/ oder im Footer der Webseite hinterlegen.

Wenn Fragen zum Thema – oder der Wunsch zur Prüfung und Implementierung von Cookie-Tools für Ihre Website gewünscht werden – sprechen Sie uns an.